В самом ли деле можно заключать цифровые договоры? Надо подписывать только усиленной подписью, или можно просто обменяться письмами по электронке? А если есть только сканы, и нет оригиналов – будет ли считаться договор заключенным? Отвечаем на практические вопросы.
Основные сведения
Бизнес – сфера консервативная, поэтому до сих пор возникают вопросы: а это вообще законно, цифровой договор? Оставьте сомнения: законно и давно, с 2019 г. Когда в законе нет указания на то, что контракт должен быть заключен именно в такой форме, - скажем, нуждается в нотариальном удостоверении, - то только такой договор и будет считаться действующим. Другие контракты позволяется заключать в любой форме (ст. 434 ГК), не только подписывая один, единый документ, традиционный бумажный или цифровой, но и обмениваясь электронными документами (п. 2 ст. 434 ГК). Этими цифровыми документами могут выступать предложение заключить договор на определенных условиях – оферта (ст. 435 ГК), и согласие его принять (ст. 438 ГК). Эти положения, такие четкие, ясные, вызывают множество вопросов.
Обязательно ли для подписания цифровых договоров нужна ЭП
Любая подпись – это подтверждение того, что документ одобрен конкретным лицом. Применительно к цифровому документообороту актуален вопрос о видах электронных подписей (ЭП). Закон от 06.04.2011 № 63-ФЗ (далее – Закон об ЭП) называет следующие разновидности (ст. 5):
-
простая ЭП;
-
усиленная неквалифицированная ЭП;
- усиленная квалифицированная ЭП (ставшая привычной аббревиатура - УКЭП).
Цифровой договор признается равноценным документу, подписанному собственноручно, если он подписан КЭП (ст. 6 Закона об ЭП). Но на самом деле стороны могут договориться о том, что договоры между ними будут подписываться не КЭП, а, например, простой ЭП, и считаться равноценными подписанным собственноручно.
Вот так, например, может выглядеть формулировка:
Под простой электронной подписью понимается ЭП, которая посредством использования ключа простой ЭП (далее - ключ) подтверждает факт формирования ЭП уполномоченным представителем Стороны. Ключом признается – сочетание пароля и идентификатора…
Какими электронными подписями можно скрепить договор?
Если закон или другой нормативный акте обязывает применять конкретный вид подписи, то надо применять только его. Пример: подписание контракта на исполнение гос- или муниципальных закупок требует УКЭП (ст. 4, 51 Закона от 05.04.2013 No 44-ФЗ).
Если документооборот велик, контрагентов много, то вполне оправданно использовать для заключения контрактов простые ЭП. Чтобы не возникло сомнений в том, что договор заключен, достаточно подписать ЭП электронные сообщения, в котором изложены условия сделки и предложение заключить ее (оферту) и согласие на это (акцепт) (п. 2 ст. 160, ст. 434 ГК).
Чтобы исключить разногласия, рекомендуется закреплять в контракте не только вид ЭП, но и:
-
правила идентификации подписанта по его подписи (порядок проверки ЭП);
-
указание на необходимость соблюдать конфиденциальность, обеспечивать сохранность ключей простой ЭП.
Документ – и договор тоже, - будет считаться подписанным, если можно достоверно определить подписавшее его лицо. А это можно сделать и без токена ЭП, ее роль может исполнить короткое эсэмэс, отправленное подписантом с номера, зарегистрированного на него, введением кода, логина-пароля – это тоже считается простыми ЭП (п. 2 ст. 5 Закона от 06.04.2011 No 63-ФЗ)
Если нет оригинала контракта, считать ли его заключенным?
Нередко сделки заключают, обмениваясь сканами. При таком документообороте оригинала как такового нет – будет ли такой договор правомерным?
Если нормативные акты не оговаривают, что такой-то договор может быть заключен только в особом порядке, скажем, с применением УКЭП, то да, все правомерно.
Контракт будет считаться подписанным, если стороны договорились обо всех существенных условиях (п. 1 ст. 432 ГК). Допустимо заключить договор методом отправки предложения по конкретным условиям (оферты) и подтверждением согласия на закрепленные в нем условия (акцепт) (п. 2 ст. 432 ГК). Вообще правило таково: какой способ согласовали деловые партнеры – тот и корректный (п. 1 ст. 434 ГК). Более того, договор может быть заключен и путем совершения действий: например, в большинстве случаев достаточно в срок, указанный в оферте, произвести оплату – и получить товар (п. 3 ст. 438 ГК).
В этом случае не требуется даже подписи того, кто принял предложение (если точно можно установить того, кто предложение отправил (п. 2 ст. 434 ГК, п. 9 постановления Пленума ВС от 25.12.18 No 49). Не нужно также исполнять все условия, указанные в оферте, достаточно приступить к исполнению (абз. 2 п. 13 указ. Постановления). И отсутствие оригинала в такой ситуации не говорит о том, что договор не заключен (см., например, постановление АС Уральского округа от 05.04.22 № Ф09-1144/22).
Вывод
