Вопрос о правомерности начисления заработной платы директору–единственному учредителю возникал неоднократно. В очередной раз Минфин России озвучил свою позицию в письме от 19.02.15 г. № 03-11-06/2/7790. Несмотря на то что выводы, изложенные в письме, касаются расходов «упрощенцев», рассуждения представителей финансового ведомства можно распространить и на налогоплательщиков, применяющих общую систему налогообложения.
На практике распространены ситуации, когда физическое лицо является единственным учредителем организации и ее директором. При этом наемных работников в организации может не быть. Как документально оформить отношения с директором–единственным учредителем организации? Правомерно ли ему выплачивать заработную плату и учитывать в составе расходов в налоговом учете? Имеет ли право директор–единственный учредитель организации получать пособия по социальному страхованию?
Для ответа на поставленные вопросы разберемся в статусе директора и соответственно возможности заключения с ним трудового договора.
Быть или не быть трудовому договору?
Следует отметить, что разъяснения по поводу возможности оформления трудовых отношений с директором – единственным учредителем организации давались в разные годы специалистами Минтруда России.
В письмах Минтруда России (от 6.03.13 г. № 177-6-1, от 28.12.06 г. № 2262-6-1) сделан вывод о невозможности заключения директором–единственным учредителем организации договора с самим собой в силу ст. 273 НК РФ, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается.
Обратимся к нормам трудового законодательства. Особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации определены главой 43 ТК РФ. При этом в поле зрения данной главы не попадают руководитель организации, который является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества (ст. 273 ТК РФ).
Необходимо обратить внимание на то, что главой 43 ТК РФ определены особенности трудовых отношений с руководителями организаций.
И само по себе исключение такой категории руководителей из сферы регулирования главы 43 ТК РФ автоматически не означает, что на руководителей–единственных учредителей не распространяются общие положения ТК РФ.
Пленум ВС РФ в п. 4 постановления от 20.01.03 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса РФ» указывал, что отношения между единоличными исполнительными органами обществ (директорами, генеральными директорами), членами коллегиальных исполнительных органов обществ (правлений, дирекций), с одной стороны, и обществами – с другой, основаны на трудовых договорах.
Общие положения ТК РФ не содержат запрета на заключение трудового договора с руководителем–единственным учредителем организации.
Так, положения трудового законодательства не распространяются на военнослужащих при исполнении ими обязанностей военной службы, членов советов директоров (наблюдательных советов) организаций (за исключением лиц, заключивших с данной организацией трудовой договор), лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера, а также других лиц, если это установлено федеральным законом (абзац 8 ст. 11 ТК РФ).
Таким образом, такая категория работников, как директор, являющийся единственным учредителем организации, не исключена из перечня лиц, на которых не распространяет свое действие трудовое законодательство.
Следовательно, в случае когда функции руководителя осуществляет единственный участник (учредитель) общества, то трудовой договор может быть заключен на общих основаниях (ст. 15, 20, 57 ТК РФ).
Порядок заключения трудового договора
Для оформления трудовых отношений с руководителем необходимо заключить с ним трудовой договор в письменной форме (ст. 19, 57 ТК РФ).
В случае, когда директор является единственным учредителем организации, возникают вопросы по поводу сторон такого трудового договора. Напомним, что трудовой договор представляет собой соглашение между работодателем и работником. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник (ст. 56 ТК РФ). При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен.
На основании последнего утверждения контролирующие органы делают вывод, что директор–единственный учредитель организации не может сам с собой заключить трудовой договор (письма Минфина России от 19.02.15 г. № 03-11-06/2/7790 и Роструда от 6.03.13 г. № 177-6-1).
Но в этой ситуации работодателем выступает не физическое лицо – директор-учредитель организации, а законный представитель организации (ст. 20, 56 ТК РФ). Поэтому трудовой договор будет заключен между юридическим лицом (организацией) и физическим лицом (директором) на вполне законных основаниях.
А прием на работу директора–единственного учредителя организации осуществляется в общеустановленном порядке.
Напомним, что до 2013 г. у работодателей не было выбора, по какой форме составлять приказ о приеме на работу (ст. 68 ТК РФ). Унифицированная форма № Т-1, утвержденная постановлением Госкомстата России от 5.01.04 г. № 1, была обязательна к применению. С 2013 г. необязательно применять унифицированные формы документов, можно разработать собственные (ст. 9 Федерального закона от 6.12.11 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», далее – Закон № 402-ФЗ). Основное требование заключается в том, чтобы форма содержала обязательные реквизиты, предусмотренные в п. 2 ст. 9 Закона № 402-ФЗ. Есть и другой вариант – взять за основу привычную форму № Т-1 и добавить в нее дополнительные графы.
Изданный приказ о приеме на работу директора подписывается самим директором, поскольку директор обладает полномочиями единоличного исполнительного органа организации.
На основании приказа вносится запись в трудовую книжку директора о приеме на работу (п. 3.1 инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда России от 10.10.03 г. № 69).
Отметим возможные проблемы, которые могут возникнуть в случае незаключения трудового договора.
1. В перечне документов, необходимых при открытии банковского расчетного счета, как правило, значится трудовой договор с директором.
2. Несмотря на наличие официальной позиции Роструда, на практике организацию могут оштрафовать за отсутствие трудового договора, поскольку налицо реальные трудовые отношения.
Меры ответственности за отсутствие (либо составление с нарушениями требований законодательства) трудового договора установлены статьей 5.27 КоАП РФ (см. таблицу).
Административная ответственность за нарушение законодательства о труде и об охране труда
|
Должностные лица |
Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица |
Юридические лица |
|
Административный штраф – от 1000 до 5000 руб. |
Административный штраф – от 1000 до 5000 руб. либо приостановление деятельности на срок до 90 суток |
Административный штраф – от 30 000 до 50 000 руб. либо приостановление деятельности на срок до 90 суток |
3. Отсутствие трудового договора с директором влечет потерю НДФЛ для бюджета в размере 13%.
4. Отсутствие социальных гарантий для самого директора (оплата пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежегодно оплачиваемые отпуска и пр.).
Признание заработной платы в налоговом учете
Одной из основных проблем взаимоотношений организации и директора–единственного учредителя организации является невозможность признания в расходах начисленной заработной платы.
При этом обязанностью работодателя является выплата в полном объеме и в установленные сроки заработной платы (ст. 22 ТК РФ). И исключений для ситуаций, когда от имени работодателя и работника выступает одно и то же физическое лицо, в ст. 22 ТК РФ нет. Поскольку директор работает в организации, ему начисляется заработная плата.
Казалось бы, все условия для признания начисленной заработной платы в налоговых расходах выполнены. И при наличии надлежащим образом оформленных документов, начисленную заработную плату можно включить в состав налоговых расходов на основании ст. 255 и п. 6 ст. 346.16 НК РФ (для организаций, применяющих УСН).
Однако недавно Минфин России (письмо от 19.02.15 г. № 03-11-06/2/7790) сделал вывод о невозможности учитывать заработную плату директора в составе налоговых «упрощенных» расходах.
Причина запрета учета заработной платы в «упрощенной» базе заключается все в той же невозможности заключения трудового договора директором с самим собой. По мнению Минфина России, раз руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату, то такая заработная плата не уменьшает налогооблагаемую прибыль (п. 21 ст. 270 НК РФ).
Такая позиция Минфина России не нова. Ранее подобные разъяснения были адресованы налогоплательщику, применяющему ЕСХН (письмо Минфина России от 17.10.14 г. № 03-11-11/52558) и индивидуальному предпринимателю, применяющему УСН с объектом налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов» (письмо Минфина России от 16.01.15 г. № 03-11-11/665).
Следует отметить, что представителями финансового ведомства высказана позиция в отношении спецрежимников, но, учитывая приведенную логику рассуждений, можно предположить, что аналогичная позиция будет распространена и на налогоплательщиков, применяющих общую систему налогообложения.
Социальные гарантии
Письмами ФСС РФ от 21.12.09 г. № 02-09/07-2598П и Минтруда России от 5.05.14 г. № 17-3/ООГ-330, а также приказом Минздравсоцразвития России от 8.06.10 г. № 428н разъяснено, что если отношения между организацией и ее руководителем, являющимся единственным учредителем, оформлены трудовым договором, то руководитель относится к числу лиц, подлежащих обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, и соответственно имеет право на получение пособий в связи с материнством. Кроме того, в письме Минтруда России (от 5.05.14 г. № 17-3/ООГ-330) подчеркнуто, что руководитель организации имеет право и на иные трудовые гарантии и льготы.
А с 1 января 2012 г. в п.п. 1 п. 1 ст. 2 Федерального закона от 29.12.06 г. № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» четко прописано, что в перечень лиц, подлежащих обязательному страхованию, входят руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями), членами организаций, собственниками их имущества (в ред. Федерального закона от 3.12.11 г. № 379-ФЗ).
Однако судебная практика свидетельствует о том, что специалисты фонда отказывают в возмещении пособий по временной нетрудоспособности, аргументируя это тем, что учредитель не может состоять в трудовых отношениях с организацией.
Рассматривая подобные дела, суды приходят к выводу, что трудовые отношения, которые возникают в результате избрания и назначения на должность, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора (ст. 16 ТК РФ). А, следовательно, такой работник, состоящий с обществом в трудовых отношениях, имеет право на обязательное социальное страхование, предусмотренное ТК РФ и Федеральным законом от 16.07.99 г. № 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования».
В данной ситуации учредитель одновременно является и страхователем, и застрахованным лицом (постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 4.03.13 г. № А21-8666/2012, ФАС Волго-Вятского округа от 17.01.11 г. № А29-679/2010 ФАС Западно-Сибирского округа от 28.05.10 г. № А45-23350/2009, ФАС Дальневосточного округа от 5.08.09 г. № Ф03-3639/2009).
Вынесенные решения судебных судов основываются на позиции ВАС РФ (Определение от 23.09.09 г. № ВАС-11691/09). Так, рассматривая спор о правомерности выплаты пособия по беременности и родам, высшие арбитры отметили, что положения ст. 255, 256 ТК РФ не ограничивают права женщин–руководителей на отпуск по беременности и родам с выплатой пособий по государственному социальному страхованию. Статьей 16 ТК РФ предусмотрено, что трудовые отношения, которые возникают в результате избрания и назначения на должность, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора. При этом факт выполнения единственным участником общества трудовых обязанностей был подтвержден кадровыми документами. Поэтому такой работник имеет право на получение пособий по обязательному социальному страхованию.
Подводим итоги
Позиция Минфина России и Роструда относительно невозможности выплаты заработной платы директору–единственному учредителю организации представляется необоснованной, но ее нельзя не принимать во внимание. Поэтому при начислении заработной платы директору–единственному учредителю следует учитывать возможные налоговые риски в части исключения таких расходов из налоговой базы. Причем в зону риска попадают не только «упрощенцы» и налогоплательщики ЕСХН, но и налогоплательщики, применяющие общую систему налогообложения.
В качестве аргументации правомерности признания заработной платы в составе расходов на оплату труда в налоговом учете можно привести следующие доводы. Глава 25 НК РФ не соотносит порядок исчисления и уплаты налога с выполнением требований других отраслей законодательства, в том числе гражданского и трудового законодательства. В расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной (натуральной) форме, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления (решение арбитражного суда Камчатского края от 23.04.14 г. № А24-5189/2013).
Руководствуясь изложенными аргументами, судьями других округов выносились аналогичные решения. Например, множество судебных баталий разгоралось вокруг признания в «прибыльных» расходах начислений работнику за сверхурочную работу, оформленную с нарушением требований трудового законодательства.
Судьи отмечали, что «…сверхурочная работа должна быть оплачена работодателем в повышенном размере независимо от того, соблюден ли порядок привлечения к сверхурочным работам, установленный статьей 99 ТК РФ» (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 10.09.08 г. № Ф04-5432/2008 и от 2.07.08 г. № А75-6319/2007). Позже данную позицию озвучил и Минфин России (письма от 3.06.13 г. № 03-03-06/1/20147, от 23.05.13 г. № 03-03-06/1/18410).
Ирина Стародубцева, аудитор-эксперт Компания «РосКо – Консалтинг и аудит»
Финансовая Газета, №17 (1205), 14.05.2015 г.
